“…el mundo del trabajo se ve profundamente afectado por la pandemia mundial del virus (COVID19). Además de ser una amenaza para la salud pública, las perturbaciones a nivel económico y social ponen en peligro los medios de vida a largo plazo y el bienestar de millones de personas.” Organización Internacional del Trabajo – OIT

Es la realidad. Además de la grave situación sanitaria mundial, existe otra que todos vivimos de muy cerca, que es la de los emprendedores, empresarios de todo nivel, profesionales autónomos y por supuesto los trabajadores del sector privado.

Lo único cierto es que se ha cortado drásticamente y sin tiempo de previsión el comercio, turismo, alimentación, transporte, producción en general, lo que a decir de economistas y organismos internacionales provocará a corto plazo una recesión económica global que puede golpear duramente al empleo.

El crecimiento exponencial del coronavirus ha obligado a las autoridades a aplicar medidas cada vez más restrictivas, que afectan a la vida personal y laboral de millones de personas.

Uno de los sectores más golpeados ha sido el turismo internacional, con aerolíneas, hoteles y agencias de viaje pasando por uno de sus peores momentos.

Todo esto ocurre en medio del peor desplome bursátil en más de tres décadas y una histórica caída del precio del petróleo.

Qué puede hacer un negocio o empresa frente a esta crisis no prevista?

EN MATERIA LABORAL.-

Aprovechar los Acuerdos que le favorezcan, principalmente los relacionados con las obligaciones laborales, en primer lugar poner en cumplimiento inmediato las políticas de salud y seguridad para prevenir el contagio en sus organizaciones, aplicando medidas como el Teletrabajo en cuanto sea posible, lo que permite no paralizar actividades ni dejar de contar con la operatividad de la empresa.

Puede acogerse a la modificación de la jornada laboral establecida en los acuerdos 77 y 80 del 15 y 28 de marzo del 2020, respectivamente, por medio de los que se autoriza al Empleador:  1. Organizar indistintamente los horarios de trabajo, incluso en sábados y domingos, otorgando dos días de descanso la semana de acuerdo a sus necesidades. 2. Establecer la recuperación para el caso de la Suspensión de actividades, hasta por 12 horas semanales y también ocho horas los sábados y domingos, todo esto sin recargos legales. 3. Disponer vacaciones acumuladas y adelantar vacaciones, este último sólo de Mutuo acuerdo con el trabajador. 4. Llegar a cualquier tipo de Acuerdo respecto a la operatividad del negocio, forma de pago de remuneraciones y cualquier otro tipo de obligación, siempre que no implique renuncia al derecho de los trabajadores.

Esta medida implica una cierta “ayuda” para los dueños de negocios, oficinas de empresas, pues las vacaciones de algún derecho regulado por el código del trabajo que no podía ser calendarizado por el empleador, lo que ahora se faculta hacerlo sobre todo con períodos que ya se encuentren adeudando por vacaciones; así también se faculta poder tomar vacaciones adelantadas.

Pero esta medida se encuentra lejos de las que han tomado países como España y Alemania, donde se ha establecido la suspensión de la jornada de trabajo sin remuneración donde el gobierno se encarga de compensar las horas trabajadas hasta en un 60% y también de dar financiamiento a las empresas para evitar su quiebra.

Por ello, más allá de ambos Acuerdos Ministeriales en el Ecuador debemos ser imaginativos respecto a encontrar posibles soluciones a fin de mantener las plazas de trabajo y regresar a la operatividad de las empresas.

Una posible solución drástica podría ser la declaración de Paro Patronal de la empresa, única solución por medio de la cual LEGALMENTE se puede paralizar actividades sin que se sigan generando obligaciones laborales como el pago de remuneraciones, fondos de reserva, acumulación de vacaciones, decimos, etcétera.

Esta figura ha estado siempre vigente en el código del trabajo, no requiere convenio o autorización de los trabajadores y tiene como fin, en este caso, salvaguardar la existencia de la empresa por una crisis económica especial y “equilibrar sus negocios en peligro de liquidación forzosa (Art. 531 Código del Trabajo)”.

Su tiempo de duración es indefinido, y se requiere de un trámite y autorización que se encuentran establecidos en el mismo código del trabajo, teniendo en cuenta que la paralización de actividades sin la respectiva Autorización del Ministerio de Trabajo, implica que se siga generando derecho de cobrar remuneraciones y también de pagar Indemnización a los trabajadores como si vencido Despedidos Intempestivamente.

Entonces, es importante observar la normativa vigente en el Ecuador, llegar a Acuerdos Mutuos que ahora el gobierno está permitiendo debido a la crisis sanitaria por la que estamos pasando, tomar medidas emergentes didácticas que propendan a salvar una crisis económica que puede terminar por liquidar el negocio o empresa; todo esto dentro del Autorización que debe obtenerse de parte del Ministerio de Trabajo, pues el calle simplemente incumplimientos legales va a acelerar el cierre total del establecimiento, dejando incluso perjudicados a los trabajadores que por más derechos que tengan, finalmente no tendrán de dónde cobrar.

Se requiere como se ha dicho, aprovechar y poner en uso la normativa legal, en lo posible de la mano con profesionales con experiencia y de confianza pues de lo contrario “el remedio puede resultar peor que la enfermedad”.

EN MATERIA COMERCIAL.-

Propender al cumplimiento de los acuerdos y contratos comerciales que se tengan celebrados.

Pero ¿es posible una modificación temporal de los mismos?

Nuestro ordenamiento jurídico permite a los contratantes establecer pactos, cláusulas y condiciones siempre y cuando no sean contrarios a las leyes moral u orden público. Y si la intención de los contratantes es continuar con la relación contractual una vez superada la crisis sanitaria, sería factible contemplar por ejemplo una reducción del precio, aplazamientos de pago o incluso la suspensión temporal de las obligaciones recíprocas de un contrato de naturaleza comercial.

Lo más recomendable en primer lugar sería revisar el contrato en cuestión, con objeto de comprobar la existencia de posibles remedios contractuales ante situaciones de fuerza mayor o similares. De no existir este tipo de remedios, se puede aplicar el principio “rebus sic stantibus”, que permite la alteración temporal de las condiciones contractuales. Este principio se encuentra en la jurisprudencia doctrina que ha venido interpretándose y aplicándose de forma muy restrictiva por nuestros tribunales, y básicamente se refiere a un ajuste o adaptación de los compromisos a la realidad actual.

Se requiere tres requisitos indispensables:

i) Alteración extraordinaria, imprevisible e inimputable de las circunstancias en el momento de cumplir las obligaciones en relación con las existentes al tiempo de perfección del contrato.

(ii) Desproporción exorbitante o “excesiva onerosidad”, fuera de todo cálculo, que supongan una ruptura del equilibrio de prestaciones.

(iii) Se carezca de solución alternativa.

Conviene señalar que la aplicación de esta cláusula, se circunscribirá al contexto temporal en el que la crisis sanitaria subsista en el tiempo.

Adicionalmente, debemos poner de manifiesto que la aplicación de la precitada cláusula no tendrá efectos rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, sino, única y exclusivamente, efectos modificativos encaminados a compensar el desequilibrio producido en el contexto temporal acotado.

No obstante, conviene tener presente que la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus no es necesariamente un remedio pacífico, sino que su invocación puede derivar en un procedimiento judicial contencioso.

O sea que agotadas las intenciones de llegar a un acuerdo directo, se puede llegar a demandar la aplicación de modificaciones a los contratos, pudiendo ser declarado por un Juez favorablemente.

Por tal motivo, resulta recomendable hacerse valer de todos los medios probatorios posibles que permitan acreditar las circunstancias concretas que impidan el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

En síntesis, todo lo expresado en líneas precedentes nos conduce a afirmar que, en la crisis sanitaria actual, pueden existir fundamentos sólidos para confiar en el buen resultado de un procedimiento judicial en el que se haga valer la cláusula rebus sic stantibus, si bien, esto no puede ser entendido en ningún caso como garantía de éxito.

Por tal motivo, es importante y recomendable adoptar una postura proactiva respecto a la comunicación de las imposibilidades, ya sean potenciales o reales, de ejecución de las obligaciones contractuales. Por lo cual, se deberá informar a la contraparte y ofrecer alternativas o soluciones en la medida de lo posible.

En definitiva, a falta de medidas concretas en esta materia por parte del ejecutivo, no se puede obviar que la excepcionalidad del estado de alarma supone una modificación extraordinaria de las condiciones normales, aspecto que debe ser considerado por las partes intervinientes en el contrato a la hora de analizar la propuesta de uno de ellos.

En caso contrario, se advierte un horizonte de judicialización de compromisos incumplidos que tendrá un eco de más larga duración que la misma pandemia.

EN TEMAS FINANCIEROS.-

El manejo de la crisis a nivel mundial debe ser una cadena cuyo engranaje comienza con el gobierno y las políticas adoptadas, no se puede actuar aisladamente.

Al momento tenemos dos Acuerdos Ministeriales relativos a temas estrictamente de índole Laboral, no existe nada relativo a asuntos Comerciales privados, pero se ha establecido un régimen de refinanciación o aplazamiento de pago de créditos con entidades financieras.

En definitiva, en el Ecuador vamos haciendo una copia retrasada y modificada de las políticas adoptadas en los países más afectados de Europa, que seguramente nos va a llevar a hacer un copy paste de muchas otras políticas que serían beneficiosas.

Allí tenemos, la suspensión del pago de hipotecas con un plazo de moratoria no de tres y no de hasta 18 meses, el diferimiento de impuestos por seis meses, aplicación de préstamos para el salvataje de empresas y negocios, rebaja drástica en los compromisos sociales laborales y comerciales, financiamiento de la pérdida de salario por parte del gobierno por la aplicación de la reducción de la jornada laboral, etcétera.

Es importante entender que las medidas necesarias de distanciamiento social o cuarentenas que se adoptan tienen un costo económico significativo. La paralización de la actividad, particularmente en los sectores que generan más empleos ―servicios, construcción, comercio y turismo―, reduce significativamente los ingresos de los hogares y de las empresas, y limita drásticamente el consumo y la inversión.

Frente a ello no podemos esperar que llegue un paternalismo hasta cuando sea tarde, sino que debemos actuar si tenemos la intención de sobrevivir y resurgir a esta crisis.

BFJ